Numero 16 Anno 2018

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Settimanale “Prometheus”
Rubrica di aggiornamento normativo
IN QUESTO NUMERO

  • L’Iva negli Enti Locali
  • L’avanzo di amministrazione è utilizzabile anche per l’estinzione anticipata dei mutui
  • Il dirigente del settore affari legali del comune non può svolgere altre funzioni oltre quelle del proprio ufficio
  • Non servono necessariamente due referenze bancarie per dimostrare il requisito della capacità economico-finanziaria del partecipante alla gara d’appalto
  1. L’Iva negli Enti Locali
    1. L’ art. 1 del citato D.P.R. 633/1972, norma istitutiva dell’IVA, individua i presupposti di applicazione dell’impostache valgono tanto per i soggetti privati quanto per le PP.AA.  con la differenza sostanziale che riguarda il sorgere del momento impositivo.

      I presupposti per l’applicazione dell’IVA sono tre e vengono di seguito elencati e trattati brevemente:

      • Presupposto oggettivo;
      • Presupposto soggettivo;
      • Presupposto territoriale.

      Per delimitare, le ipotesi di soggettività passiva nell’Pubblica Amministrazione si fa riferimento sia alla normativa nazionale (art. 4 del DPR 633/72) che a quella Comunitaria (art. 4 par. 5 della VI direttiva CEE). La Pubblica Amministrazione riveste lo status di soggetto passivo, nel momento in cui svolge attività commerciali con il requisito dell’abitualità, escludendosi, pertanto le operazioni meramente occasionali. Il requisito dell’abitualità si concretizza mediante lo svolgimento, sistematico e ripetitivo di una pluralità di atti economici diretti alla produzione o allo scambio di beni e servizi. Tra gli adempimenti fiscali che l’Pubblica Amministrazione deve rispettare, nell’esercizio delle sue attività commerciali vi è la predisposizione e la trasmissione per via telematica della Dichiarazione annuale IVA, oltre che delle liquidazioni periodiche e dei dati fatture (spesometro). Per quanto riguardo la dichiarazione annuale IVA 2018 – periodo d’imposta 2017 – la scadenza è stata fissata per il 30 aprile 2018, dando possibilità ai contribuenti di provvedere alla trasmissione a partire dal 1° febbraio. Ulteriori novità introdotte nel 2018 riguardano la compensazione del credito IVA, in quanto è possibile utilizzare liberamente il residuo credito IVA 2016, scaturente dalla dichiarazione IVA 2017,in compensazione “orizzontale” fino alla presentazione del modello IVA 2018, presentata la quale il credito della stessa (Importo indicato nel rigo VL39) potrà essere utilizzato in compensazione (sia orizzontale che verticale) dopo 10 giorni dalla trasmissione telematica e previa apposizione del visto di conformità da parte del professionista o del CAF, per crediti superiori a 5.000,00 € (DL 50/2017). Il comma 990 dell’articolo unico della Legge di Bilancio 2018 prevede la sospensione preventiva del pagamento delle imposte mediante modello F24 contenente delle compensazioni che potrebbero determinare dei profili di rischio. Con la nuova norma sul “modello F24 sospeso” il legislatore fiscale estende l’attività di verifica dell’Agenzia delle Entrate rispetto alle compensazioni dei modelli F24 anche per importi inferiori ad euro 5.000,00 ove si presentino profili di rischio particolari. I profili di rischio che possono determinare la sospensione del modello F24 da parte dell’Agenzia delle Entrate sono:

      • L’utilizzo del credito in compensazione da parte di un soggetto diverso dal titolare del credito stesso;
      • Le compensazioni di crediti che, in base a quanto indicato nel modello F24, sono riferiti ad anni d’imposta molto anteriori rispetto all’anno in cui è stata effettuata l’operazione;
      • I crediti utilizzati in compensazione ai fini del pagamento di debiti iscritti a ruolo.

      Qualora dall’esito del controllo il credito utilizzato in compensazione non fosse corretto, la delega di pagamento si considererà non eseguita cosi come i relativi versamenti (e le compensazioni).

      La durata della sospensione del modello F24 viene fissata in giorni 30 a partire dalla data di esecuzione del pagamento.

  2. L’avanzo di amministrazione è utilizzabile anche per l’estinzione anticipata dei mutui
    1. L’art. 187 comma 2 del TUEL (Decreto Legislativo n. 267/2000) dispone che la quota libera dell’avanzo di amministrazione dell’esercizio precedente può essere utilizzato, con provvedimento di variazione di bilancio, per le seguenti finalità in ordine di priorità: copertura dei debiti fuori bilancio, provvedimenti necessari per la salvaguardia degli equilibri di bilancio ove non possa provvedersi con mezzi ordinari, finanziamento di spese di investimento, finanziamento delle spese correnti a carattere non permanente ed estinzione anticipata dei prestiti.

      Su tale ultimo possibile utilizzo è recentemente intervenuta la Corte dei conti, sez. reg. di controllo per il Veneto, con il parere n. 111/2018, nel quale è stato affermato che il Comune, nel decidere di utilizzare l’avanzo per l’estinzione anticipata di un mutuo, deve valutare “attentamente la convenienza complessiva dell’operazione sia al momento che negli anni futuri”; e ciò nella generale logica di contenimento del livello di indebitamento degli enti richiamata nella costante giurisprudenza della Corte.

      Ricordiamo che, in passato, è stato già evidenziato che “rientra fra i poteri-doveri (dell’ente) il concreto dispiegarsi della discrezionalità amministrativa nell’adottare scelte sul se e sul come effettuare la ristrutturazione o la progressiva estinzione dei propri debiti, con le correlative opportune cautele e valutazioni concernenti la convenienza economica dell’operazione che la sana gestione finanziaria richiede” (Corte dei conti, sez. reg. di controllo per la Lombardia/317/2011/PAR).

  3. Il dirigente del settore affari legali del comune non può svolgere altre funzioni oltre quelle del proprio ufficio
    1. Secondo il parere n. 13 del 14 marzo 2018 della Corte dei conti, sez. reg. di controllo per il Friuli Venezia Giulia, nel quale è stato affermato che il Dirigente del Settore Affari Legali del Comune, iscritto all’Elenco speciale degli avvocati dipendenti da pubbliche amministrazioni, non può svolgere anche altre funzioni amministrative in aggiunta a quelle del proprio ufficio.

      Secondo i giudici, la figura professionale dell’avvocato esclude l’intercambiabilità con altre figure interne all’ente, né può essere adibito ad altri compiti se non a quelli espressamente indicati nella L. n. 247/2012 (legge professionale forense) che riconosce quelle specificità e quella autonomia che sono elementi di peculiarità e di atipicità che lo contraddistinguono dagli altri responsabili delle massime strutture dell’Ente.

      Lo stesso Codice deontologico, peraltro, dispone che “L’avvocato esercita la propria attività in piena libertà, autonomia ed indipendenza, per tutelare i diritti e gli interessi della persona, assicurando la conoscenza delle leggi e contribuendo in tal modo all’attuazione dell’ordinamento per i fini di giustizia”.

      Per tali ragioni di presidio di legalità e garanzia della difesa, la funzione pubblica che ogni avvocato è chiamato a svolgere dalla legge n. 247/2012, non è cumulabile con altre cariche all’interno dell’Ente, proprio per le sue peculiarità, che impongono il divieto categorico di situazioni “anche potenziali” di conflitto d’interesse nello svolgimento della professione.

  4. Non servono necessariamente due referenze bancarie per dimostrare il requisito della capacità economico-finanziaria del partecipante alla gara d’appalto
    1. È frequente che nei bandi di gara vengano richieste due referenze bancarie a dimostrazione del requisito della capacità economico-finanziaria del partecipante. In realtà, secondo la giurisprudenza, anche una sola referenza può essere sufficiente, se accompagnata da altri elementi idonei: è stato, infatti, affermato dal Consiglio di Stato, sez. V, nella sent. 10 aprile 2018 n. 2183, che occorre avere riguardo all’idoneità delle referenze e non già al loro numero a provare la capacità in questione.

      Già in passato, la questione era stata affrontata dal Consiglio di Stato ed era stato affermato che non è applicabile l’esclusione dalla gara quando la mancata presentazione della seconda referenza sia giustificata da idonea ragione ostativa, come la sussistenza di rapporti con un solo istituto bancario, e sia supplita dalla produzione di documentazione equipollente a fini dimostrativi (sez. V, sent. 16 marzo 2016, n. 1068).

      Si tratta di un orientamento coerente con quanto disposto dall’art. 86 comma 4 del Codice dei contratti pubblici (Decreto Legislativo n. 50/2016), secondo cui “Di norma, la prova della capacità economica e finanziaria dell’operatore economico può essere fornita mediante uno o più mezzi di prova indicati nell’allegato XVII, parte I. L’operatore economico, che per fondati motivi non è in grado di presentare le referenze chieste dall’amministrazione aggiudicatrice, può provare la propria capacità economica e finanziaria mediante un qualsiasi altro documento considerato idoneo dalla stazione appaltante”. L’allegato XVII richiamato dalla disposizione prevede i seguenti mezzi con cui dimostrare la capacità economica e finanziaria dell’operatore economico:

a) idonee dichiarazioni bancarie o, se del caso, comprovata copertura assicurativa contro i rischi professionali;

b) presentazione dei bilanci o di estratti di bilancio, qualora la pubblicazione del bilancio sia obbligatoria in base alla legislazione del paese di stabilimento dell’operatore economico;

c) una dichiarazione concernente il fatturato globale e, se del caso, il fatturato del settore di attività oggetto dell’appalto, al massimo per gli ultimi tre esercizi disponibili in base alla data di costituzione o all’avvio delle attività dell’operatore economico, nella misura in cui le informazioni su tali fatturati siano disponibili.

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