Numero 26 Anno 2016

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Settimanale “Prometheus”
Rubrica di aggiornamento normativo
IN QUESTO NUMERO

  • Dal 1° luglio è confermato l’obbligo di fatturazione elettronica per i subappaltatori e subcontraenti della P.A.
  • L’importo complessivo massimo di un accordo quadro non deve essereintegralmente previsto nel bilancio di previsione
  • Le assenze per mancato intervento dei consiglieri nelle sedute consiliari non devono essere preventivamente giustificate
  • È illegittima la clausola del bando per l’assunzione di personale dipendentedel Comune che richiede la residenza nel medesimo Ente senza adeguata motivazione
  1. Dal 1° luglio è confermato l’obbligo di fatturazione elettronica per i subappaltatori e subcontraenti della P.A.

Nessun rinvio per l’obbligo della fatturazione elettronica per i subappaltatori ed isubcontraenti della filiera delle imprese nei rapporti con la P.A.: nel D.L. 28 giugno 2018 n. 79 (art. 1, lett. a)), rubricato Proroga del termine di entrata in vigore degli obblighi di fatturazione elettronica per le cessioni di carburante, pubblicato sulla GU Serie Generale n.148 del 28-06-2018, infatti, il posticipo al 1° gennaio 2019 della fatturazione elettronica è stato previsto solo per le cessioni di carburanti per autotrazione presso gli impianti stradali di distribuzione.

Come è noto, l’art. 917 comma 1 lett. b) della Legge 27 dicembre 2017 n. 205 haprevisto l’obbligo della fatturazione elettronica per le “prestazioni rese da soggetti subappaltatori e subcontraenti della filiera delle imprese nel quadro di un contratto di appalto di lavori, servizi o forniture stipulato con un’amministrazione pubblica. Ai fini della presente lettera, per filiera delle imprese si intende l’insieme dei soggetti, destinatari della normativa di cui all’articolo 3 della legge 13 agosto 2010, n. 136 [la legge fondamentale in materia di tracciabilità dei pagamenti – n.d.r.], che intervengono a qualunque titolo nel ciclo di realizzazione del contratto, anche con noli e forniture di beni e prestazioni di servizi, ivi compresi quelli di natura intellettuale, qualunque sia l’importo dei relativi contratti o dei subcontratti. Le fatture elettroniche emesse ai sensi della presente lettera riportano gli stessi codici CUP e CIG di cui all’articolo 25, comma 2, del decreto-legge 24 aprile 2014, n. 66, convertito, con modificazioni, dalla legge 23 giugno 2014, n. 89, riportati nelle fatture emesse dall’impresa capofila nei confronti dell’amministrazione pubblica”.

Lo scorso 30 aprile, con la circ. n. 8/2016, l’Agenzia delle Entrate aveva fornito alcuni cenni sull’obbligo di fatturazione elettronica delle prestazioni rese da subappaltatori e sub contraenti. Nell’occasione i tecnici dell’Agenzia avevano evidenziato che, “in attesa di un successivo documento di prassi che esamini compiutamente le specifiche problematiche del settore, […] la novella recata dal citato articolo 1, comma 917 (cfr. la lettera b), troverà applicazione per i soli rapporti (appalti e/o altri contratti) “diretti”tra il soggetto titolare del contratto e la pubblica amministrazione, nonché tra il primo e coloro di cui egli si avvale, con esclusione degli ulteriori passaggi successivi.

Esemplificando: se l’impresa A stipula un contratto di appalto con la pubblicaamministrazione X ed un (sub)appalto/contratto con B e C per la realizzazione di alcune delle opere, le prestazioni rese da A ad X saranno necessariamente documentate con fattura elettronica (come oggi già avviene in ragione del Decreto Interministeriale 3 aprile 2013, n. 55) al pari di quelle da B o C ad A (in ragione delle nuove disposizioni e fatte salve le esclusioni prima richiamate).

Al contrario, laddove B e/o C si avvalessero di beni/servizi resi da un ulteriore soggetto (in ipotesi D) per adempiere gli obblighi derivanti dal (sub)appalto/contratto, D resterebbe libero di emettere fatture secondo le regole ordinarie e, dunque, anche in formato analogico (almeno sino al 1° gennaio 2019).

Il predetto comma 917, inoltre, prevede l’indicazione obbligatoria sulla fatturaelettronica del Codice Identificativo Gara (CIG) e del Codice Unitario Progetto (CUP).

In tal senso, nelle motivazioni del Provvedimento del Direttore dell’Agenzia delleEntrate emanato in data odierna, vengono fornite specifiche indicazioni sulle modalità di compilazione della fattura elettronica, laddove il CIG ed il CUP vanno obbligatoriamente riportati in uno dei seguenti blocchi informativi: <Dati Ordine Acquisto>, <Dati Contratto>, <Dati Convenzione>, <Dati Ricezione> o <Dati fatture collegate>”.

2. L’importo complessivo massimo di un accordo quadro non deve essereintegralmente previsto nel bilancio di previsione

Segnaliamo il recente parere n. 77/2018 della Corte dei conti, sez. reg. di controllo per la Campania, in materia di corretta indicazione nel bilancio di previsione delle somme inerenti un accordo quadro.

I giudici hanno ricordato come, ai sensi dell’art. 165 del TUEL, il bilancio di previsionefinanziario indichi, tra l’altro:

  • l’ammontare delle previsioni definitive di competenza e di cassa relative all’anno precedente a quello cui è riferito il bilancio (lett. b);
  • l’ammontare degli accertamenti e degli impegni che si prevede di imputare in ciascuno degli esercizi cui il bilancio si riferisce, nel rispetto del principio della competenza finanziaria (lett. c);
  • l’importo delle spese di cui si autorizza il pagamento nel primo esercizio considerato nel bilancio (lett.d).

    Gli stanziamenti di competenza relativi alle spese di cui alle richiamate lettere b) e c),a norma del comma 8, individuano, tra l’altro, la quota degli impegni che si prevede di assumere nell’esercizio con imputazione agli esercizi successivi.

    Tanto premesso, occorre ricordare che l’accordo quadro realizza un pactum de modo contrahendi, consiste cioè in un contratto “normativo” dal quale nonscaturiscono effetti reali o obbligatori, ma la cui efficacia consiste nel “vincolare” lasuccessiva manifestazione di volontà contrattuale delle stesse parti (ANAC, AG n. 8, 22 giugno 2011). Esso, quindi, stabilisce come verranno stipulati i successivi contratti attuativi (contratti applicativi) riguardanti un determinato bene della vita e lasciano all’individuazione operata da una delle parti la determinazione del se, quando e quantum. Dal punto di vista del diritto amministrativo, esso corrisponde ad una procedura ad evidenza pubblica che individua il soggetto di tali future contrattazioni e le condizioni della piattaforma preparatoria all’affidamento di uno o più appalti successivi.

    Non realizza di per sé, dunque, un affidamento come le altre procedure, ma il titolo per una serie successiva di affidamenti diretti, esaurendo a monte, e per unadeterminata base di valore, la fase competitiva per l’aggiudicazione futura di talicontratti attuativi. Infatti, in base al contratto normativo, «vengano posti in essere […]dei contratti applicativi non autonomi, il cui oggetto è solamente determinabile, in applicazione del contenuto prefissato nell’accordo medesimo. [Dallo stesso]discendono non già obblighi esecutivi e neppure un obbligo a contrarre (pactum decontrahendo), bensì l’unico obbligo, nel caso in cui l’amministrazione si determini acontrarre, di applicare al futuro contratto (o alla serie di futuri contratti) le condizioni contrattuali predefinite nell’accordo quadro (pactum de modo contrahendi)[…](Deliberazione 20 febbraio 2007, n. 40).»

    Ne consegue che la stipulazione dell’accordo quadro o la previsione di una suastipulazione, in quanto non costituisce titolo per il sorgere di obbligazioni pecuniarie,non consente di impegnare e pagare con imputazione all’esercizio cui lostanziamento si riferisce (art. 183 TUEL). Dunque, né in fase di previsione, né in fase diesecuzione, la stipulazione dell’accordo quadro o la procedura per la scelta delcontraente, in sé, legittima l’inserimento di appositi stanziamenti in bilancio, ma adessere oggetto di considerazione, previsione e di eventuale impegno devono essere i contratti attuativi che si prevede di porre in essere ed il loro valore, per cui è necessario provvedere ad apposite e congrue previsioni di bilancio. Tali previsioni devono essereproporzionate al valore a base d’asta della procedura che si intende intraprendereper la scelta del contraente.

    3. Le assenze per mancato intervento dei consiglieri nelle sedute consiliari non devono essere preventivamente giustificate

    Segnaliamo la recente sent. 12 giugno 2018 n. 6488 del TAR Lazio, Roma, sez. II bis, in materia di giustificazione dei consiglieri comunali per le assenze dalle sedute consiliari. I giudici romani hanno ribadito l’orientamento della giurisprudenza prevalente secondo cui “le assenze per mancato intervento dei consiglieri dalle sedute del consiglio comunale non devono essere giustificate preventivamente di volta in volta. Ciò in quanto possono essere fornite successivamente, anche dopo la notificazione all’interessato della proposta di decadenza, ferma restando l’ampia facoltà di apprezzamento del Consiglio comunale in ordine alla fondatezza e serietà ed alla rilevanza delle circostanze addotte a giustificazione delle assenze” (Consiglio di Statosez. V 20 febbraio 2017 n. 743).

    Sul punto è utile ricordare che già in precedenza sia stato evidenziato come le assenze danno luogo a revoca quando mostrano con ragionevole deduzione un atteggiamento di disinteresse per motivi futili o inadeguati rispetto agli impegni assunticon l’incarico pubblico elettivo e che la mancanza o l’inconferenza dellagiustificazione devono essere obiettivamente gravi per assenza o estrema genericità e tali da impedire qualsiasi accertamento sulla fondatezza serietà e rilevanza dei motivi (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 9 ottobre 2007 n. 5277).

    4. È illegittima la clausola del bando per l’assunzione di personale dipendente del Comune che richiede la residenza nel medesimo Ente senza adeguata motivazione

    L’art. 35 comma 5-ter del Testo Unico Pubblico Impiego (Decreto Legislativo n. 165/2001) prevede la possibilità che venga in rilievo il luogo di residenza deiconcorrenti all’assunzione quando tale requisito sia strumentale all’assolvimento di servizi altrimenti non attuabili o almeno non attuabili con identico risultato.

    Sul punto la giurisprudenza (cfr. TAR Toscana, sez. I, sent. 27 giugno 2017) ha precisatoche “secondo un’interpretazione costituzionalmente orientata dell’art. 35, comma 5 ter, del d.lgs. n. 165/2001, non è ammissibile qualificare il requisito della residenza presso il Comune che ha indetto il concorso come aprioristica condizione di partecipazione alla procedura concorsuale anziché, ad esempio, quale obbligo da assolvere in caso di assunzione in servizio ad esito della procedura stessa”.

    Richiamando tale principio, nella recente sent. 21 giugno 2018 n. 353 il TAR Lazio, sez. Latina, occupandosi di una procedura di selezione pubblica per la formazione di una graduatoria da utilizzare per l’assunzione di agenti di polizia locale a tempo determinato per esigenze stagionali e per altre esigenze temporanee ed eccezionali, ha ritenuto illegittima la clausola che richiedeva necessariamente la residenza nel Comune per gli aspiranti concorrenti, in assenza di una adeguata motivazione sul motivo per cui il servizio fosse attuabile esclusivamente con la clausola di residenza.

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